갑은 을의 토지 위에 승낙을 얻고서 분묘를 설치하였으나 오랫동안 분묘를 관리하지 않아 외부에서 분묘가 있는지 인식하지 못할 정도로 평장되었다. 이에 을은 갑의 분묘기지권이 소멸하였다고 주장하고 있고 이에 대하여 갑은 을이 분묘기지권을 승낙하였기 때문에 분묘기지권은 계속 존속한다고 주장한다. 이에 대한 판단은?
타인의 토지 위에 조상의 분묘가 있어 법적으로 분쟁이 발생하는 경우가 종종 있는데 오늘은 이에 대하여 간단히 살펴보도록 하자.
분묘기지권이란 타인의 토지 위에 분묘를 소유하기 위한 지상권 유사의 물권을 말하고 이러한 분묘기지권은 현재 관습에 의한 지상권으로 판례가 인정하고 있다.
판례는 세가지의 경우에 분묘기지권을 인정하고 있는데, 아래와 같다.
첫째, 타인의 소유지 내에 그 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우,
둘째, 자기 소유토지에 분묘를 설치하고 이 토지를 타인에게 양도한 경우,
셋째, 타인소유의 토지에 승낙없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 지상권으로서의 분묘기지권을 시효취득하는 경우가 그렇다.
위와 같은 분묘기지권이 성립하면 이에 대하여 타인이 침해한 경우 분묘소유자는 침해의 배제를 청구할 수 있고 분묘기지권의 효력은 분묘를 수호하고 조상을 제사하는 목적을 달성하는데 필요한 주위의 빈 땅에도 효력이 미친다.
분묘기지권의 약정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 제사를 계속하는 동안 분묘기지권도 존속한다.
이와 관련된 토지 사용료는 경우에 따라 달라지는데, 토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우는 지료에 관한 약정이 있으면 그에 따르고 약정이 없는 때에는 무상이고, 분묘기지권을 시효취득한 경우에는 무상이지만 자기 토지 내에 분묘를 가지고 있던 자가 그 토지를 처분하여 분묘기지권을 취득한 경우에는 지료를 지급하여야 한다.
이러한 분묘기지권은 분묘 자체가 외부에 공시의 기능을 갖기 때문에 별도의 등기는 필요치 않다. 다만 분묘를 관리하지 않아 평장되거나 암장된 경우에는 분묘기지권을 취득할 수 없고 가묘의 경우에도 분묘기지권을 취득하지 못한다.
앞서 본 사례의 경우, 갑은 토지 소유자인 을의 승낙이 있었으므로 분묘기지권을 취득하였다. 그러나 분묘의 경우에는 별도의 등기를 하는 것이 아니라 분묘 자체로 외부에 공시하는 역할을 하는 바, 분묘가 외부에서 인식하지 못할 정도 평장되었다면 더 이상 분묘기지권은 존재하지 않고 소멸하는 바, 갑은 더 이상 을에게 분묘기지권으로 대항할 수 없다.
